Gewährleistung ist die verschuldensunabhängige Haftung des Schuldners für Mängel, welche seine geschuldete Leistung bei ihrer Erbringung aufweist. Der Schuldner der Leistung (Übergeber) übergibt die Ware dem Gläubiger (Übernehmer). Die Gewährleistungsregeln greifen folglich nach der vorbehaltlosen Übernahme der Leistung durch den Übernehmer.
Das Gewährleistungsrecht kennt bekanntlich vier Behelfe, die der Übernehmer in Anspruch nehmen kann:
- Verbesserung und Austausch (= Mängelbehebung)
- Preisminderung und Wandlung (= Preisanpassung bzw. Aufhebung des Vertrages)
Der Übernehmer kann nicht nach Belieben auf diese Behelfe greifen, sondern hat eine Rangordnung zu beachten: zuerst hat er nämlich nur Anspruch auf die Mängelbehebung der Sache, somit auf Verbesserung und Austausch. Erst unter bestimmten Voraussetzungen darf er sekundär vom Übergeber Preisminderung und Wandlung verlangen.
Der Gesetzgeber vertritt damit die Ansicht, dass dem Übergeber zunächst noch Gelegenheit („die zweite Chance“) eingeräumt werden soll, den vertragsgemäßen Zustand wiederherzustellen, bevor von ihm Geldersatz verlangt werden kann.
Innerhalb der primären Rangordnung hat der Übernehmer grundsätzlich freie Wahl, ob er Verbesserung oder Austausch verlangt.
Das Greifen auf die zweite Stufe der Rangordnung (somit Geldersatz in Form von Preisminderung und Wandlung) kommt erst dann infrage, wenn:
- Verbesserung und Austausch unmöglich sind oder für den Schuldner (Übergeber) mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wären,
- Die Behebung des Mangels mit großen Unannehmlichkeiten für den Gläubiger (Übernehmer) verbunden ist,
- Der Schuldner (Übergeber) die Mängelbehebung verweigert oder damit zu lange wartet (in Verzug gerät) oder
- Die Mängelbehebung ist dem Gläubiger (Übernehmer) aus triftigen Gründen, welche in der Person des Übergebers liegen, nicht zumutbar.
Die Wahlordnung bei den sekundären Behelfen (Preisminderung oder Wandlung) ist davon abhängig, ob lediglich ein geringfügiger Mangel vorliegt. Wenn der Mangel mit wenig Aufwand behoben werden kann, bedeutet es allerdings nicht zwangsläufig, dass der Mangel geringfügig ist. Ist er jedoch geringfügig, dann ist die Wandlung (Aufhebung des Vertrages) ausgeschlossen.
Nun ist es keineswegs einfach, die Grenze innerhalb der ersten und der zweiten Rangordnung zu bestimmen. Dabei stellt sich für den Gläubiger (Übernehmer) immer wieder die Frage, wann er dem Schuldner (Übergeber) noch eine Verbesserungsmöglichkeit iS „der zweiten Chance“ einräumen muss und wann er sagen kann, dass ihm die „Zusammenarbeit“ nicht mehr zumutbar ist.
In einer der letzten Entscheidungen der Obersten Gerichtshofes (OGH, 28.6.2016, 8 Ob 101/15h) hat dieser wiederholt betont, dass die Beurteilung des Kriteriums der Unzumutbarkeit (Vertrauensverlust) im Zusammenhang mit der Frage der Einräumung der Verbesserungsmöglichkeit stets von den Umständen des Einzelfalls abhänge.
Nach Rechtsansicht des OGH seien selbst bei Vorliegen einer gravierenden, grob fahrlässig herbeigeführten Mangelhaftigkeit der Sache weitere Umstände zu prüfen. So muss etwa gefragt werden, ob der Gläubiger (Übernehmer) mit dem Schuldner (bzw. auch dessen Rechtsvorgängern, wenn zum Beispiel ein Unternehmen übernommen wurde) früher bereits gute Erfahrungen gemacht habe und der Übernehmer damals mit der erbrachten Leistung zufrieden gewesen sei und ob sich der Übergeber nunmehr auch stets kooperativ und verbesserungswillig gezeigt habe.
Liegen diese weiteren Umstände vor, müssen sie in die Beurteilung, ob Verbesserungsversuch vom Übernehmer tatsächlich abgelehnt werden und Vertrauensverlust behauptet werden kann, miteinbezogen werden.